Usucapião híbrida por consolidação de negócios jurídicos

Por: Igor Emanuel da Silva Gomes
Advogado fundador de Oggioni & Gomes Advogados Associados (escritório de advocacia dedicado a temas do Dirieto Notarial e Registral), graduado em direito pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim (FDCI)

RESUMO

O presente estudo, condensado neste Trabalho de Conclusão de Curso (TCC), apresentará e defenderá uma nova tese intitulada Usucapião Híbrida por Consolidação de Negócios Jurídicos.

A Usucapião Híbrida é um estudo sobre a possibilidade da cobrança de imposto de transmissão (ITBI e/ou ITCMD) sobre o processo de usucapião.

Matéria especialmente sensível, o trabalho abordará aspectos gerais da usucapião, a consolidação doutrinária acerca do tema, especialmente sobre a atual impossibilidade de tributação, e proporá uma nova interpretação da lei oxigenada pelo princípio constitucional da isonomia, alinhada à uma nova realidade factual nas relações jurídicas envolvendo aquisição de bens imóveis.

Palavras chave: USUCAPIÃO HÍBRIDA. USUCAPIÃO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO SOBRE USUCAPIÃO. USUCAPIÃO E ITBI. USUCAPIÃO E ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI NO PROCESSO DE USUCAPIÃO. INCIDÊNCIA DE ITBI NO PROCESSO DE USUCAPIÃO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO NA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL. USUCAPIÃO PELA VIA EXTRAJUDICIAL.

1. INTRODUÇÃO

A Lei Federal nº 13.105/2015 que instituiu o novo Código de Processo Civil (NCPC/2015) trouxe diversas novidades e alterações que tendem a aprimorar o processo civil brasileiro.

Dentre essas alterações, registre-se a possibilidade de realização de usucapião pela via extrajudicial (cartórios de notas e de registro), aprimorada pela edição da Lei Federal nº 13.465/2017 e Provimento nº 65/2017-CNJ que desobrigou o pretendente a usucapir de trazer ao ato a anuência do antigo proprietário do imóvel .

Visto que agora a matéria chegou aos balcões de atendimento das serventias extrajudiciais, onde caberá ao Registrador a análise de viabilidade da usucapião, exsurge a seguinte discussão: É possível a incidência de imposto de transmissão sobre a usucapião, seja ele ITBI e/ou ITCMD?

Temos defendido que sim! É possível a incidência de imposto de transmissão no processo da usucapião.

E é a partir dessa premissa, que iniciamos essa duríssima discussão.

2. CONCEITUAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

Conceitualmente, a usucapião é o direito que o indivíduo adquire em relação à posse de um bem móvel ou imóvel em decorrência da utilização do bem por determinado tempo contínuo e sem contestação/oposição.

Em caso de imóvel, via de regra, qualquer bem que não seja público pode ser adquirido através da usucapião.

A usucapião ganhou relevo na seara das Serventias Extrajudicias (cartórios) em razão da edição e publicação da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que passou a vigorar em 18 de março de 2016 , e implementou o Novo Código de Processo Civil (NCPC/2015).

A redação trazida pela nova lei processual, no que toca a usucapião, posteriormente aprimorada pela Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, trouxe inovação positiva à regularização de imóveis através da usucapião.

Ainda que o Novo Código de Processo Civil (NCPC/2015) tenha conferido ao Notário e ao Registrador a possibilidade de reconhecer o direito à usucapião, deve este operador do direito atentar-se aos rigores da lei. Diz-se, pois o NCPC/2015 não criou uma nova modalidade de usucapião, criou tão somente um novo procedimento de acesso e reconhecimento de aquisição da propriedade por usucapião.

Em que pese a objetividade e concretude proposta pela lei, o processo de usucapião ainda não é dos mais simples. É necessário que sejam atendidos os pré-requisitos da lei, em específico, o Código Civil (CC/02) e a Constituição Federal Brasileira (CF/88).

Pelas disposições do Código Civil existem várias espécies de usucapião, que para completude do estudo, em breve relato, passamos a expor.

3. ESPÉCIES, MODALIDADES E PRESSUPOSTOS

A usucapião é a convalidação do instituto da posse em propriedade, e no atual sistema jurídico brasileiro pode ser subdividida em espécies e modalidades que passaremos a, sinteticamente, expor.

3.1. Usucapião Extraordinária

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Prevista no artigo 1.238 do Código Civil (CC/02), tem como pressuposto os seguintes requisitos:

(i) Posse ininterrupta do imóvel por 15 anos, sem oposição, independentemente de título e boa-fé;
(ii) Redução do prazo para 10 anos, se: o possuidor estabelecer no imóvel a sua moradia habitual, houver realizado obras, ou ainda, tiver realizado serviços de caráter produtivo no local.

3.2. Usucapião Ordinária

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Com previsão no artigo 1.242 do Código Civil, impõe como requisitos:

(i) Posse contínua do imóvel durante 10 anos;
(ii) Boa-fé;
(iii) Justo título;
(iv) Redução para 5 anos, se: houver aquisição onerosa, com base em registro, cancelada posteriormente, ou se os possuidores tiverem estabelecido moradia no local ou tiverem realizado investimentos de interesse social e econômico.

3.3. Usucapião Especial Rural

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Com previsão na Constituição Federal de 1988 e também no Código Civil, requer:

(i) Posse por 5 anos;
(ii) Imóvel situado em zona rural;
(iii) Área não superior a 50 hectares;
(iv) Área produtiva pelo trabalho próprio ou da família, tendo nela sua moradia;
(v) O possuidor não pode ter outro imóvel.

3.4. Usucapião Especial Urbana

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

São requisitos objetivos da Usucapião Especial Urbana:

(i) Posse por 5 anos;
(ii) Zona urbana;
(iii) Área não superior a 250m²;
(iv) Moradia;
(v) O possuidor não pode ter outro imóvel.

3.5. Usucapião Coletiva

ESTATUTO DAS CIDADES

Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. (Redação dada pela lei nº 13.465, de 2017)

§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

São requisitos objetivos da Usucapião Coletiva:

(i) Imóvel localizado em áreas urbanas;
(ii) Ocupação por população de baixa renda para sua moradia, durante 5 anos ininterruptos;
(iii) Área superior a 250m²;
(iv) Impossibilidade de identificação dos terrenos ocupados por cada possuidor;
(v) Os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

3.6. Usucapião Especial Familiar

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

São requisitos objetivos da Usucapião Especial Familiar:

(i) Posse exclusiva, ininterruptamente, por 2 anos;
(ii) Imóvel urbano de até 250m²;
(iii) Ex-cônjuge ou ex-companheiro ter abandonado o lar;
(iv) Utilização para moradia própria ou de sua família;
(v) Não ser proprietário de outro imóvel.

4. DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS

No ordenamento jurídico pátrio existem, atualmente, duas espécies distintas de impostos sobre as transmissões de bens imóveis, quais sejam: o ITBI e o ITCMD.

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter-Vivos – ITBI, está previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 156, inciso II. Já o Código Tributário Nacional – CTN (Lei 5.172, de 25.10.1966) rege o ITBI em seus artigos 35 a 42.

Vejamos os textos legais:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (grifo nosso)

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; (grifo nosso)

Como vimos no artigo 156, II supra, a CF/88 estipulou que o ITBI (Imposto sobre as Transmissão de Bens de Imóveis – inter vivos) competiria à gestão municipal, enquanto o ITCMD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis ou Doação) competiria à gestão dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do artigo 155, I, CF/88.

Vejamos o texto complementar:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

Em ambos os impostos o elemento determinante para ocorrência do fato gerador é a transmissão.

Caroline Ramalho de Azevedo , citando o professor Eduardo Sabbag, ensina que no direito tributário a relação jurídica tributária segue uma ordem cronológica de acontecimentos, que ao final vai evidenciar a maneira como o Estado se apropria do tributo. Continua elucidando que para a realização da cobrança do tributo é necessário partir de um plano hipotético, previsto na norma, a qual vai elencar os casos em que ocorrerá o fenômeno da incidência tributária.

Partindo da hipótese de incidência, a concretização, materialização desta constitui o chamado fato gerador. A hipótese se concretiza no mundo real, em um plano fático, dessa forma é possível afirmar que o fato é uma hipótese acontecida. É no momento em que ocorre o fato gerador que será definida a natureza jurídica do tributo .

O fato gerador, de acordo com o artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), ocorre quando envolve uma situação jurídica que se aperfeiçoa quando estão presentes os seus requisitos legais, em se tratando de tributo que vincula a realização de um negócio jurídico, o fato gerador se concretizará assim que tal negócio for formalizado. À esse encontro de fatores dentro da linha cronológica do tempo dá-se o nome de subsunção do fato à norma.

Nas tratativas acerca do imposto sobre a transmissão de bens imóveis, temos três possibilidades legais para ocorrência do fato gerador:

Primeira. No ITBI é quando há transferência onerosa inter vivos de propriedade de bens imóveis. Conforme inteligência do artigo 1.245 do Código Civil, transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Por esta construção, enquanto não houver o registro do título translativo perante o Registro Geral de Imóveis (CRGI), o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Por esta assertiva, inclusive já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), só haverá o fato gerador do ITBI quando a escritura, ou outro documento com forma legal, for devidamente submetido ao registro em cartório próprio.

Vejamos a jurisprudência do STF :

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Precedente: RE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013. 2. A transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro público, momento em que incide o Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI), de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Logo, a promessa de compra e venda não representa fato gerador idôneo para propiciar o surgimento de obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 807255 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 29-10-2015 PUBLIC 03-11-2015) (grifo nosso)

Segunda. No ITCMD, tratando-se especificamente da “causa mortis”, o fato gerador se verifica com óbito do detentor do direito (propriedade ou posse). Ou seja, na “causa mortis” o fato gerador não depende de procedimentos normativos ou burocráticos – depende tão somente da ocorrência do evento morte. Conforme inteligência do artigo 1.784 do Código Civil, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo , aos herdeiros legítimos e testamentários.

Terceira. Já no ITCMD, tratando da doação, seguindo a prescrição do artigo 1.245 supracitado, a transferência só ocorreria com o registro da competente escritura pública de doação.

Sendo assim, em todas as hipóteses de tributação (ITBI ou ITCMD) parte-se da chamada hipótese de incidência. Trata-se de uma hipótese, como o próprio nome já diz, – uma situação que vai gerar a capacidade de tributar, vai haver uma aptidão para o tributo.

Quando envolver uma situação de fato, sua concretização se dará a partir da verificação de circunstâncias materiais que proporcionem a produção de seus efeitos.

5. DISCUSSÃO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ITBI E/OU ITCMD NOS PROCESSOS DE USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS

Como pudemos observar nos textos legais supra citados, inclusive no entendimento já pacificado oriundo do STF, diferentemente do que acontece nas relações jurídicas tradicionais sujeitas a tributação de ITBI e/ou ITCMD, a usucapião não estaria submissa a tais regramentos, visto que em sua essência não há transmissão de propriedade.

Argumenta-se que não haveria transmissão porque, em tese, não há transmitente – não há um negócio jurídico anterior que justifique a assunção da propriedade usucapida.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira , “usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.”

Para além da doutrina supra, vige absoluto no ordenamento jurídico pátrio a máxima de que a Usucapião é modalidade originária de aquisição de propriedade, e assim sendo, não há que se falar em subsunção à norma legal tributária.

Kiyoshi Harada ensina que a cobrança/exigência do recolhimento de ITBI na usucapião não encontra apoio na Constituição e nas leis tributárias, pois na usucapião não existe a pessoa do transmitente da propriedade imobiliária por ser forma originária de aquisição. O juiz limita-se a declarar a existência da propriedade imobiliária a favor do posseiro que reuniu as condições legais para sua aquisição.
Na linha da doutrina supra, o STF não dissona. Vejamos:

“EMENTA: Imposto de transmissão de imóveis. Alcance das regras dos arts. 23, inc. I, da Constituição Federal e 35 do Código Tributário Nacional. Usucapião. A ocupação qualificada e continuada que gera o usucapião não importa em transmissão da propriedade do bem. À legislação tributária é vedada ‘alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado’ (art. 110 do C.T.N.). REGISTRO DA SENTENÇA DE USUCAPIÃO SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. Recurso provido, declarando-se inconstitucional a letra ‘h’, do inc. I, do art. 1o, da lei no 5.384, de 27.12.66, do Estado de Rio Grande do Sul” (RE no 94580/RS, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ de 7-6-1985).

(grifos nossos)

O imortal Hely Lopes Meirelles , por sua vez dizia que a aquisição por usucapião não é fato gerador de ITBI porque a aquisição da propriedade se dá originariamente, e não por transmissão inter vivos.

Os defensores desta corrente majoritária, advogam que a não incidência de ITBI em casos de usucapião se embasa na ausência de onerosidade, já que não há pagamento pelo adquirente, não havendo que se falar em negativa da isenção em razão do imóvel possuir mais que duzentos e cinquenta metros quadrados, já que a sentença originária já garantiu o direito da propriedade.

Maria Helena Diniz ensina que a usucapião é um direito novo, autônomo, independente de qualquer ato negocial provindo de um possível proprietário, tanto que o transmitente da coisa objeto da usucapião não é o antecessor, o primitivo proprietário, mas a autoridade judiciária que reconhece e declara por sentença a aquisição por usucapião. Pela usucapião o legislador permite que uma determinada situação de fato que se estendeu por um certo intervalo de tempo, previsto em lei, se converta em situação jurídica.

Firmados neste conceito doutrinário, os tribunais fecharam questão acerca do tema. Vejamos:

64885174 – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO SOBRE BEM IMÓVEL (ITBI). USUCAPIÃO. Modo de aquisição originário e gratuito. Fato gerador não configurado. Ilegalidade verificada. Verba honorária estipulada em observância aos requisitos elencados no CPC/1973, vigente à época. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AC 0500154-87.2013.8.24.0057; Santo Amaro da Imperatriz; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ronei Danielli; DJSC 21/08/2017; Pag. 292) Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009 .

(grifo nosso)

96950915 – TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE PIRACICABA. Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Usucapião. Cobrança indevida. A Usucapião representa modo originário de aquisição de propriedade, inexistindo transmissão. Inocorrência de fato gerador. Tributo incidente em caso de transmissão por ato oneroso. Sentença mantida. Reexame necessário desacolhido e recurso voluntário desprovido. (TJSP; APL 0005686-90.2014.8.26.0451; Ac. 8601194; Piracicaba; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Gomes Faim Filho; Julg. 23/06/2015; DJESP 14/07/2015) Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009.

(grifo nosso)

Entretanto, temos defendido uma abordagem diferente, qual seja: de que a consolidação doutrinária e jurisprudencial em torno da matéria já não pode ser admitida como absoluta e isolada (correta). Advogamos que essa máxima deve à sociedade uma melhor compreensão.

Quando se apregoa à usucapião o título de forma de aquisição originária de propriedade, é como se dissesse que o imóvel usucapido jamais teve outro proprietário. E mesmo se tivesse, não haveria relação jurídica de transferência entre usucapido e usucapiente, o que pode ser, data vênia, um grande equívoco.

A posse originária conceitua-se como um tipo de posse em que não houve a transmissão de uma pessoa para outra por contrato escrito (ou não) e oneroso (ou não).
Contudo, o que não é difundido e estudado com exaustão é que a usucapião não é modalidade regular de aquisição de propriedade, e sim modalidade/medida excepcional.

A usucapião só serve àqueles casos em que o imóvel não encontra outra solução para sua regularidade. Ou seja, a usucapião não deverá ter espaço quando ainda for possível a lavratura de (i) Escritura Pública de Venda e Compra, art. 1.245, CC/02; (ii) Escritura Pública de Inventário e Partilha, art. 610, CPC/15; (iii) Adjudicação Compulsória, art. 16, Decreto Lei nº 58/37; (iv) Escritura Pública de Doação, art. 541 c/c art. 1.245, CC/02, etc.

A usucapião deve ser entendida como aquisição puramente originária quando não houver passado transacional no registro do imóvel, seja ele perante o RGI ou mesmo perante a municipalidade (cadastro de IPTU).

O sistema jurídico nacional informa e oferece diversas formas de aquisição de propriedade e regularização de propriedades imperfeitas (documentalmente). A usucapião deve ser utilizada e interpretada como sendo última solução possível no ordenamento, visto que este instituto acaba por ser agressivo, posto que interrompe e violenta o princípio da continuidade registral do imóvel.

A partir da usucapião, o imóvel usucapido perde sua história pregressa e passa a existir juridicamente com a propriedade originária do usucapiente.

6. DO SURGIMENTO DA USUCAPIÃO HÍBRIDA POR CONSOLIDAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS

Em que pese a essência da usucapião (aquisição de propriedade originária), é de se cogitar a possibilidade de existir uma usucapião situada em um conceito jurídico intermediário, que temos chamado de USUCAPIÃO HÍBRIDA POR CONSOLIDAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS – onde entendemos ocorrer fato gerador de imposto de transmissão.

Por este conceito (autoral) teríamos uma ficção jurídica híbrida que contemplaria uma hipótese intermediária da aquisição de propriedade. A aquisição seria originária, porém oriunda de relações jurídicas anteriores em que houve sim uma transmissão.

Para fins didáticos, firmamos o seguinte conceito: usucapião híbrida é a forma de aquisição de direito relacionado à posse de um bem móvel ou imóvel em decorrência da sua utilização por determinado tempo, contínuo, incontestadamente e com animus domini, oriundo de negócio jurídico de difícil ou impossível perfectibilização por vias ordinárias.

Primeiramente é preciso estabelecer que em qualquer modalidade de usucapião, três são os requisitos essenciais a serem observados, quais sejam: o tempo, a posse mansa e pacífica e o animus domini.

O artigo 1.243 do Código Civil de 2002, correspondente ao artigo 552 do Código Civil de 1916, estabelece que o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido para a usucapião, acrescentar à sua posse o tempo da posse exercida por seus antecessores, contanto que todas sejam contínuas e pacíficas. A soma do tempo de exercício de posse exige a comprovação do exercício da posse dos antecessores de forma contínua, pacífica e sem oposição.

Não demonstrada a existência dos requisitos necessários à aquisição da propriedade através da posse ad usucapionem de forma ininterrupta, sem oposição e com animus domini pelo prazo legal, improcedente será o reconhecimento da usucapião.

Veja-se que na hipótese de cumulação de prazo para fins de soma da posse ad usucapionem existe um mecanismo legal intermediário que pode ofertar à parte a realização de um negócio jurídico, qual seja, a venda de sua posse. E em se verificando o negócio jurídico, toda a construção em torno da usucapião sem existência de aquisição encontra seu próprio antagonismo.

Ora, se a usucapião pressupõe posse mansa, pacífica, livre de oposição, e para fins de justificar a posse tida como originária, a ausência de um antecessor ou de negócio jurídico pretérito, tem-se que a usucapião pode e deve ser relativizada neste particular.
Em complemento, vejamos o que diz a Lei de Registros Públicos (LRP), acrescida pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC/2015)

LEI FEDERAL nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (LRP)

Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:

IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel

A primeira frase que merece realce e nos chama atenção é o “justo título”.

Em nosso ordenamento jurídico, o justo título pode ser analisado sob dois prismas, quais sejam: (i) no art. 1.201 do CC/02, a expressão colhe acepção ampla, significando qualquer causa que justifique uma posse; (ii) no art. 1.242 do CC/02, o justo título é interpretado restritivamente como um título apto em tese para transferir propriedade e outros direitos reais usucapíveis.

O sentido amplo do justo título para fins de posse também pode ser extraído do Enunciado nº 303 do Conselho de Justiça Federal :

“Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse”.

A possibilidade da existência de justo título capaz de dar fundamento ao pleito de usucapião, por si só, já indica uma relação jurídica anterior que, por alguma razão, não conseguiu se amoldar as regras positivas perante o cartório de registro de imóveis. Não obstante, é um equívoco ignorar esta relação jurídica.

Tomemos como hipótese um imóvel que foi vendido através de contrato particular de venda e compra no idos de 1970, quando dito imóvel não tinha ainda acesso ao fólio registral – exemplo aleatório, mas que releva expressiva parcela do solo brasileiro. Pelas disposições do artigo 1.245 do Código Civil a propriedade (strictu sensu) só existiria com registro em cartório de imóveis.

Todavia, como não existia matrícula em registro de imóveis, o negócio jurídico não pode ser perfectibilizado por intermédio de escritura pública de compra e venda. E neste caminhar, o imóvel foi objeto de diversas transações (transmissões de posse), até que por intermédio da nova sistemática jurídica o título de propriedade surge (abertura de matrícula em registro de imóveis fundada no artigo 216-A, IV, § 6º Lei Federal nº 6.015/73 – LRP) .

§ 6o Transcorrido o prazo de que trata o § 4o deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5o deste artigo e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

(grifo nosso)

Ora, não seria uma impropriedade jurídica considerar a existência do imóvel (propriedade lato sensu) tão somente a partir de seu ingresso no registro imobiliário?

Para os casos em que haja comprovada relação de transferências de posses, não seria mais apropriado juridicamente a admissão de uma usucapião híbrida que, mediante tributação, permitisse a aquisição de propriedade por consolidações de negócios jurídicos anteriores?

A segunda frase que merece relevo para a construção da tese da Usucapião Híbrida, está no artigo 216-A da LRP, e reforça nossa dialética.

Art. 216-A (…)

Veja-se que na própria entrelinha da possibilidade de usucapião há reconhecimento de que a pretensão de usucapir pode derivar de negócio jurídico anterior, o que, data vênia, relativiza a ideia de que a usucapião, invariavelmente, importa em aquisição originária. Como pode haver uma aquisição originária que derive de uma relação jurídica anterior?

O Código Civil traz importante contribuição à tese que defendemos quando em seu artigo 1.243 prescreve que “o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé”.

Pelas disposições dos artigos em comento, resta claro ser possível que a usucapião seja verificada a partir de relações jurídicas anteriores cumuladas, o que oxigena a existência de um instituto de aquisição de propriedade híbrido que contemple relações em que haja transmissão por título onerosa ou gratuita (compra e venda, doação e/ou sucessão), e neste sentir, passível de tributação pelos órgãos vinculados a administração pública.

7. CONTEXTUALIZAÇÃO COM O SERVIÇO EXTRAJUDICIAL E SEUS REFLEXOS

Com o novo texto do Código de Processo Civil – NCPC/2015, que possibilitou o reconhecimento da usucapião diretamente junto ao Registro de Imóveis, por intermédio de Ata Notarial a ser realizada em Serventia Notarial, lotam os balcões de atendimentos das serventias clientes/usuários que fizeram transações jurídico-imobiliárias pautadas em contratos particulares, com fito único de se afastarem das obrigações tributárias e cartorárias; e agora, firmados no tempo de posse mansa e pacífica, vislumbram liquidar tais obrigações com a aquisição originária de propriedade que, em tese, não demandaria recolhimento de impostos e encargo.

Considerando a conhecida celeridade ofertada pelas Serventias Extrajudiciais de Notas e de Registro, a possibilidade é deveras atraente aos pretéritos requerentes. Vejamos as razões:

Primeira. Considerando ser a usucapião uma aquisição de propriedade puramente originária, seu reconhecimento (nos padrões atuais) não ficaria adstrito a regularidade fiscal do proprietário usucapido. Ou seja, se o antigo dono tiver débitos para com o fisco e/ou com particulares (tributários, trabalhistas, cíveis etc), em nada obstaria a lavratura da Ata Notarial e no Reconhecimento da Usucapião pelo registrador de imóveis.

Numa situação de escritura pública de venda e compra, cessão de direitos hereditários, doação, inventário, tal situação jamais poderia ser admitida. Vejamos o texto legal que vincula os notários quando da lavratura de escrituras que tratam sobre transferência de propriedade de bem imóvel.

DECRETO Nº 93.240, DE 9 DE SETEMBRO DE 1986

Art 1º – Para a lavratura de atos notariais, relativos a imóveis, serão apresentados os seguintes documentos e certidões:

III – as certidões fiscais, assim entendidas:

a) em relação aos imóveis urbanos, as certidões referentes aos tributos que incidam sobre o imóvel, observado o disposto no § 2º, deste artigo;
V – os demais documentos e certidões, cuja apresentação seja exigida por lei.

§ 1º O Tabelião consignará na escritura pública a apresentação dos documentos e das certidões mencionadas nos incisos II, III, IV e V, deste artigo.

§ 2º As certidões referidas na letra a , do inciso III, deste artigo, somente serão exigidas para a lavratura das escrituras públicas que impliquem a transferência de domínio e a sua apresentação poderá ser dispensada pelo adquirente que, neste caso, responderá, nos termos da lei, pelo pagamento dos débitos fiscais existentes.

§ 3º A apresentação das certidões previstas no inciso IV, deste artigo, não eximirá o outorgante da obrigação de declararar na escritura pública, sob pena de responsabilidade civil e penal, a existência de outras ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e de outros ônus reais incidentes sobre o mesmo.

A admissão de uma usucapião pautada puramente no tempo de posse, com a celeridade ofertada pelo serviço extrajudicial, enfraqueceria outros institutos reconhecidamente seguros de transmissão de propriedade.

Segunda. Considerando a vigente doutrina e jurisprudência acerca da matéria, em se tratando de aquisição originária de propriedade, a usucapião não estaria obrigada a recolhimentos de impostos de transmissão.

Notadamente, a possibilidade é bem mais atraente visto que, para aqueles que não tiverem pressa, bastaria valer-se de um contrato particular, esperar o decurso do tempo sem lavratura de escritura própria, sem recolhimento de imposto de transmissão, sem submissão às regras legais para lavratura de escrituras com fito de transferência de propriedade – certidões fiscais, para após pleitear a usucapião devido ao acúmulo de posse mansa, pacífica e com animus domini.

Terceira. No procedimento da usucapião, além de o usucapiente se afastar da tributação pela transmissão, nos casos de compra por contrato particular, conseguiria minimizar os custos procedimentais. Diz-se isso, pois a Ata Notarial (lavrada em cartório de Notas) e o Reconhecimento da Usucapião (pelo Registrador de Imóveis), no que toca aos custos, teriam que ser pautados nas declarações das partes, ou, no máximo, fixados pelo valor venal do imóvel. Ou seja, ainda que a Ata Notarial e o Registro devessem ser enquadrados na tabela de emolumentos providas pelos Tribunais de Justiça, a ausência do imposto empurraria o valor para baixo – nos exatos termos da declaração do requerente da usucapião ou valor venal.

No que tange aos custos, não é outra a redação do Provimento nº 65/2017 do Conselho Nacional de Justiça .

Art. 3º O requerimento de reconhecimento extrajudicial da usucapião atenderá, no que couber, aos requisitos da petição inicial, estabelecidos pelo art. 319 do Código de Processo Civil – CPC, bem como indicará:

V – o valor atribuído ao imóvel usucapiendo.

Art. 4º O requerimento será assinado por advogado ou por defensor público constituído pelo requerente e instruído com os seguintes documentos:

f) o valor do imóvel;

§ 8º O valor do imóvel declarado pelo requerente será seu valor venal relativo ao último lançamento do imposto predial e territorial urbano ou do imposto territorial rural incidente ou, quando não estipulado, o valor de mercado aproximado.

Para ilustrar a argumentação supra, imaginemos o seguinte:

Primeira hipótese (ITBI) – Nos idos dos anos de 1990 “Mévio” adquiriu de “Tício”, a título oneroso (contrato particular de compra e venda), um imóvel detentor de registro imobiliário (CRGI), pelo valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Em 2018, a prefeitura municipal atribuiu ao imóvel, para fins de tributação de IPTU, o valor venal de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Já no mercado, o imóvel está cotado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Se quisesse lavrar uma escritura de venda e compra, teria de (i) quitar com valor de emolumento cartorários em quantia compatível com o valor de mercado do imóvel; (ii) recolher “X” por cento a título de Imposto sobre a Transmissão de sobre Bens Imóveis (ITBI), e (iii) registrar a escritura de venda e compra nos exatos termos do valor real do imóvel.

No entanto, como “Mévio” já reúne tempo suficiente para pleitear a usucapião, opta por não requerer a lavratura de escritura de compra e venda, indica que “Tício” estaria em local incerto e não sabido, e pugna pelo reconhecimento da usucapião – e com isso, sem tributação de ITBI, sem emissão de certidões fiscais do antigo proprietário, e considerando os valores da época do negócio jurídico, qual seja, R$ 100.000,00.

Segunda hipótese (ITCMD) – Nos idos dos anos de 1980 “Mévio” adquiriu de “Tício”, a título oneroso (contrato particular de compra e venda), um imóvel detentor de registro imobiliário (CRGI) pelo valor de R$ 100.000,00. Em 2007 faleceu “Mévio”, deixando como único sucessor, seu filho “Caio”.

Em 2018, a prefeitura municipal atribuiu ao imóvel, para fins de tributação de IPTU, o valor venal de R$ 200.000,00. Já no mercado, o imóvel está cotado em R$ 500.000,00.

Querendo legalizar sua posse, “Caio” procura um bom advogado para que lhe dê instruções jurídicas de como regularizar o imóvel ao menor custo possível.

O advogado lhe orienta que, se quisesse lavrar uma escritura de venda e compra, não poderia fazê-lo haja vista não ter comprado o imóvel de “Tício”. Mesmo que “Tício”, se ainda vivo, consentisse com a venda direta estaria fraudando a continuidade registral do imóvel e se afastando da obrigação de recolher aos cofres públicos o ITCMD (causa mortis do pai).

Em cumprimento ao rigor da lei, caberia a “Caio” realizar inventário de seu pai “Mévio”, e assumir a titularidade dos direitos e ações sobre o imóvel. Após, pleitear perante “Tício” lavratura de escritura de venda e compra em contemplação as disposições referentes ao inventário de “Mévio”. Custos estimados: (i) recolher ITCMD na alíquota de “X” por cento, em decorrência do falecimento de “Mévio”, (ii) quitar com valor de emolumento cartorários em quantia compatível com o valor de avaliação do imóvel pela SEFAZ. Após, (iii) lavrar escritura de venda e compra entre “Tício” e “Caio”, (iv) recolher tributos a título de ITBI, e finalmente (v) registrar a propriedade do bem, agora em nome de “Caio”.

No entanto, como “Caio” já reúne tempo suficiente para pleitear a usucapião, opta por não requerer a lavratura das escrituras em cadeia, indica que “Tício” estaria em local incerto e não sabido, e pugna pelo reconhecimento da usucapião – e com isso, sem tributação de ITBI, sem ITCMD, sem emissão de certidões fiscais do antigo proprietário, e ainda considerando os valores da época do negócio jurídico, qual seja, R$ 100.000,00.

Notemos que em ambos os casos, o computo do prazo (determinante para reconhecimento da usucapião) se firma na previsão contratual. Ou seja, se os contratos (negócios jurídicos pretéritos) não existissem, certamente não haveria que se falar em usucapião.

Na segunda hipótese, concordemos que “Caio” só consegue se enquadrar nos requisitos da usucapião em razão da posse exercida por seu pai “Mévio”, posse essa conquistada por aquisição pecuniária de Tício?!

Em que pese a jurisprudência já estar consolidada quanto a impossibilidade de tributação nos processos de usucapião, abrimos a discussão para apresentar uma nova faceta da tributação sobre a usucapião.

8. DA APLICAÇÃO DA NORMA GERAL ANTIELISIVA NO PROCESSO DE USUCAPIÃO HÍBRIDA POR CONSOLIDAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO

Norma antielisiva é aquela que faculta ao fisco desconsiderar condutas elisivas praticadas pelos contribuintes com o objetivo único de economizar e/ou evitar a tributação sobre determinada hipótese.

A norma geral antielisiva pode ser específica, quando traz expressamente o rol dos fatos geradores que se sub-rogam no ato praticado pelo sujeito passivo, ou gerais, estas de constitucionalidade muito discutida, quando não trazem previsão expressa sobre os fatos geradores sub-rogatórios da conduta do contribuinte .

A norma geral antielisiva já existente há muito tempo em vários países, dentre os quais podemos citar a Alemanha, Argentina, França, Inglaterra, Itália, Espanha, Estados Unidos e Portugal, entre outros .

No Brasil, a Lei Complementar nº 104/2001 implementou a redação do artigo 116 do CTN . Vejamos:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

A redação do parágrafo único do artigo 116 do CTN é cristalina em sua pretensão, não deixando margens de dúvidas quanto ao poder entregue ao Poder Público para que possa tributar.

O artigo em comento é muitíssimo polêmico, pois entrega à Administração Pública um poder dito imoderado, violento, quando lhe possibilita ultrapassar as regas positivas do ordenamento jurídico, em tese regulares, para que o fisco consiga tributar.

Pelas disposições do artigo, a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. O parágrafo único do artigo 116 do CTN revela uma norma antielisiva.

A palavra “antielisiva” decorre da palavra “elisivo”, que se traduz como sendo “ato de se esquivar de algo ou alguma coisa”. Neste desiderato, antielisivo seria medida que buscar evitar a esquiva ou afastamento de alguma coisa.

Observa-se que o legislador conferiu à autoridade administrativa o poder para atuar em casos de dissimulação da ocorrência do fato gerador por parte do contribuinte, tornando tais atos ou negócios jurídicos como inexistentes (tão somente para fins tributários).

Leonardo Ayres Santiago , disserta que não há consenso doutrinário acerca da constitucionalidade do dispositivo em voga, embora sua posição é no sentido da constitucionalidade do dispositivo. Enquanto alguns doutrinadores defendem a impossibilidade da adoção de tal mandamento diante da presença de cláusula antielisiva genérica e do primado da segurança jurídica, princípio consagrado pela Constituição de 1988, que tem como corolários os princípios da legalidade e da tipicidade, outros doutrinadores defendem a alteração em tela, desde que respeitados os limites constitucionais ao poder de tributar, com vistas a consagração de norma de combate ao planejamento tributário ardiloso e sem escrúpulos, instituto usado para pagar menos tributos, que diminui a arrecadação estatal e onera os outros contribuintes na mesma situação.

No estudo proposto, a aplicação da norma antielisiva seria medida apta e providencial para minimizar os impactos negativos da não tributação no reconhecimento da usucapião híbrida. Sustenta a argumentação deste estudo o fato de que o procedimento da usucapião pelo serviço extrajudicial tornou mais atraente a pretensão, de modo que, por vezes, pode ser mais fácil o reconhecimento da usucapião do que a submissão as regras das escrituras públicas de venda e compra etc.

Corrobora ainda com a tese ora apresentada a redação do artigo 14 do Provimento nº 65/2017-CNJ , que regulamentou a usucapião na seara das Serventias Extrajudiciais. Senão vejamos:

Art. 14. A existência de ônus real ou de gravame na matrícula do imóvel usucapiendo não impedirá o reconhecimento extrajudicial da usucapião. (grifo nosso)

Como dito anteriormente, o reconhecimento da usucapião deve ser medida absolutamente excepcional porque quebra a cadeia sucessória do imóvel e se desvincula do seu antigo proprietário. E conforme observamos no artigo 14 supra, a existência de ônus real e/ou gravame não é obstáculo ao reconhecimento da usucapião.

Em situações de posse pura, desvinculada de negócios jurídicos pretéritos, reconhece-se que a usucapião deva realmente se impor sobre quaisquer externalidades. No entanto, a usucapião híbrida revela a existência de uma cadeia de negócios jurídicos realizados ora por ausência de previsão legal (imóveis sem registros, insuscetíveis de escrituração por cartório), ora por desídia da parte, que buscou se afastar de suas obrigações tributárias e outras tantas.

A discussão que nos propomos fazer é dura e especialmente sensível. Como visto anteriormente, a não incidência de imposto de transmissão nos processos de usucapião já é construção consolidada na mais alta corte do país – o Supremo Tribunal Federal (STF), e o precedente (genérico) ganhou retórica ainda mais retumbante com a vigência do Novo Código de Processo Civil, na parte que trata sobre a prevalência dos precedentes.

Francis Ted Fernandes explica que a lei deixou de ser o único paradigma obrigatório que vincula a decisão do julgador. Os precedentes judiciais também vinculam as decisões judiciais atualmente, já que o novo CPC estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que deixar de seguir precedente ou jurisprudência invocada pela parte, sem mostrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Essa é a redação do artigo 489, § 1º, VI, NCPC/2015 :

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Para além do artigo 489 supracitado, outros comandos normativos da carta processualista, revelam a preocupação do legislador em ordenar e regulamentar o precedente (vide artigos 926 e 927 do NCPC/2015).

Continua Fernandes esclarecendo que a existência dos referidos artigos foi inspirada na doutrina de Ronald Dworkin, que pondera que o juiz deve ser fiel ao seu dever de integridade, colocando-se como um autor e, ao mesmo tempo, como um crítico “de um romance em cadeia, escrito por diversos autores”. O “capítulo seguinte de cada romance” deve necessariamente “guardar correlação com o capítulo anterior”. Um rompimento total entre similaridade das decisões somente é possível, mediante uma carga de argumentação extrema que se justifique, com base nas peculiaridades do caso concreto.

Em síntese, ainda mais didático, o precedente é uma espécie de “déjà vu” , em que o judiciário tem uma lembrança de uma situação jurídica apresentada, resolvida e decidida em outra demanda pelo juiz ou pelo tribunal superior.

O precedente, via de regra, deve nortear as decisões que lhes forem contemporâneas, desde que a matriz da sua construção, a situação fática que motivou a decisão paradigma, seja factualmente idêntica.

E é justamente nesta antessala do precedente dominante que encontramos a usucapião híbrida, visto que a construção do precedente que impõe a não incidência do imposto de transmissão, tem fundamento quando NÃO há relação jurídica negocial entre o proprietário usucapido e o posseiro usucapiente.

No entanto, a usucapião híbrida surge daquela relação jurídica passível de usucapião, porém firmada em uma relação jurídica anterior (contrato). Nesta modalidade de usucapião, há a figura do antecessor no imóvel, e por isso, há possibilidade de tributação pela transmissão, seja ela onerosa ou gratuita.

Assim, considerando que as razões factuais que levaram a fixação do precedente não guardam aderência com a proposição esboçada neste conteúdo, defende-se que a tributação seja possível no caso de verificação de um pleito de usucapião fundamentada em contratos e outros documentos que fizerem prova da relação negocial havida anteriormente.

9. IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR NO MOMENTO DA APLICAÇÃO DA USUCAPIÃO HÍBRIDA

Como pudemos observar no desenvolvimento do presente estudo, o objetivo da constituição da usucapião híbrida é a consolidação das relações jurídicas pretéritas, que quando desaguadas no processo de usucapião (judicial ou extrajudicial), ganhariam força para aquisição de propriedade.

No entanto, é preciso estabelecer limites objetivos à sua aplicação, sob pena de outorgar ao fisco o poder de tributar retroativamente ad eternum. Numa cadeia sucessória de 20 (vinte) contratos, todos deveriam ser tributados?

Defendemos que a usucapião híbrida, como ficção jurídica que possibilite a tributação na usucapião, só deve ser aplicada quando o título antecedente for determinantemente imprescindível a constituição do reconhecimento da usucapião. A tributação sobre a usucapião híbrida só deve ocorrer quando os elementos factuais indicarem que o reconhecimento do direito só foi possível em decorrência da existência da relação contratual.

Sabe-se que em um pleito de usucapião, seja ele distribuído em juízo (juiz), ou na seara extrajudicial (cartórios), o reconhecimento do direito a aquisição da propriedade por usucapião decorre da confluência de vários elementos factuais, que anexados, formam o convencimento do operador do direito responsável (juiz ou registrador). Corroboram como elementos de prova a juntada de comprovantes de pagamentos de tributos do imóvel (IPTU), quitação de despesas de água, luz, telefone, depoimentos dos vizinhos etc (provas do acúmulo de tempo).

Em complemento, o artigo 1.243 do Código Civil aduz que o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

Imaginemos que num pleito de usucapião o requerente apresente como prova de sua posse de boa-fé, dentre outros documentos, uma cadeia sucessória de contratos e recibos que perfazem o acúmulo de 40 (quarenta) anos de exercício de posse. Considerando a hipótese da usucapião híbrida, seria razoável a tributação sobre cada negócio jurídico anterior? Não!

A usucapião híbrida deve buscar equalizar as relações jurídicas e consolidá-las nos termos da lei.

No caso supra, em que pese a apresentação de uma cadeia de contratos perfazendo 40 (quarenta) anos de posse, a tributação só deverá ocorrer quando houver necessário nexo de causalidade entre o contrato e o reconhecimento do direito à usucapião. Se o usucapiente depender exclusivamente de contrato para comprovação de sua posse (nos termos do art. 1.243, CC), lhe será tributado quantos contratos lhe forem necessários para cômputo do prazo e reconhecimento do direito.

Para ilustrar a argumentação, imaginemos o seguinte:

Hipótese. Nos idos de 1980, “Mévio” adquiriu de “Tício” um imóvel urbano, detentor de registro imobiliário, pelo valor atualizado de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Após essa aquisição, através de instrumentos particulares, em 1990 “Mévio” vendeu para “Caio”; que em 1995 vendeu para “Maria”; que em 1996 vendeu para “José”; que em 2007 vendeu à “João”, que em 2015 vendeu para “Joaquim”.

Notemos que o imóvel está sendo negociado à margem do que determina o artigo 108 do CC/02 desde 1980.

O último comprador – “Joaquim”, só tem acesso ao último que lhe vendeu, “João”. Mas em razão da aquisição, recebeu os originais de toda a cadeia contratual para que pudesse, em bom tempo, resolver o imóvel.
Em razão da cadeia de negócios jurídicos informais (contratos particulares), e o natural distanciamento de todas as outras partes envolvidas, nitidamente o imóvel não está mais apto a resolução pelas vias regulares – escritura pública de venda e compra, de modo que a usucapião é a medida mais apropriada à “Joaquim”.

Neste caso, considerando que “Joaquim” tem a posse do imóvel por somente 3 (três) anos (2015-2018), por si só, não tem os elementos bastante para conseguir ver reconhecida a usucapião em seu favor. No entanto, calcado no artigo 1.243 do CC/02, detecta-se que, se unir alguns contratos, acumulará o prazo necessário ao reconhecimento de uma das modalidades de usucapião, quais sejam: usucapião extraordinária (15 ou 10 anos), ordinária (10 ou 5 anos) ou especial urbana (5 anos).

Sendo assim, a tributação nesta transmissão incidiria sobre o contrato apresentado para fins de comprovação de justo título e posse. Afinal, será destes contratos que a usucapião extrairá seus elementos mais importantes.

Ou seja, (i) se pretender a usucapião ordinária regular (10 anos), o juiz ou registrador de imóveis (cartório) conjugará os contratos que juntos perfazerem 10 (dez) anos de posse contínua para fins de reconhecer a aquisição por usucapião – e sobre tais contratos o fisco estaria autorizado a tributar. Noutra ponta, (ii) se pretender a usucapião especial urbana (5 anos), o juiz ou registrador de imóveis (cartório) conjugará os contratos que juntos perfazerem 5 (cinco) anos de posse contínua para fins de reconhecer a aquisição por usucapião – e sobre tais contratos o fisco estaria autorizado a tributar.

Então é possível inferir que a tributação sobre a transmissão na usucapião é medida excepcional e deve ser aplicada sempre que a relação jurídica anterior for determinante para fundamentar e garantir o reconhecimento da aquisição da propriedade pela usucapião.

10. CONCLUSÕES

O reconhecimento da usucapião híbrida busca oxigenar o princípio da isonomia nas relações jurídicas imobiliárias e tributárias.

Como é sabido, o princípio da isonomia, aplicado ao Direito Civil e ao Tributário, prescreve a impossibilidade de cobrança de tributos de forma desigual entre contribuintes que se encontram em condições de igualdade jurídica. É corolário do princípio constitucional de igualdade jurídica, encontrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988.

Na carta constitucional, em se tratando relações tributárias, o princípio da isonomia está disposto no artigo 150, II, o qual prescreve ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

A situação equivalente, aqui tratada à exaustão, é aquela análoga, próxima, congruente, intercambiável etc. A relação jurídica havida numa compra por contrato particular e escritura pública, ressalvadas exceções, devem ter similitude na seara tributária. Diz-se isso, pois ainda que a escrituração pública tenha maior força legal, não invalida as disposições apostas em contratos particulares, visto que também geram direitos e obrigações, não devendo serem apartadas das obrigações fiscais, sob pena de violar-se o princípio da isonomia e possibilitar um afastamento propositado do dever de recolher o imposto de transmissão.

Notadamente é um tema bastante sensível, haja vista se tratar de algo desagradável ao bolso do contribuinte brasileiro, já tão sacrificado pelos maus governos. E neste caminhar, a relação jurídico-tributária ganha asco por se relacionar intimamente com os recursos disponíveis à classe política..

No entanto o tema é relevante, pois todos devem recolher impostos, e manter a máquina pública em igualdade de possibilidades. Não há razão plausível para que determinada pessoa recolha ITBI e/ou ITCMD numa determinada relação jurídica, e outra pessoa não, mesmo praticando em tese o mesmo fato gerador (transferência de bens e direitos).

O presente estudo busca evidenciar a tênue disposições do artigo 1.243 do Código Civil, que abre franco precedente à possibilidade de uma usucapião possível através de consolidação de negócios jurídicos, onerosos ou não, mas que em conjunto reúnam forças para o reconhecimento de um título de propriedade.

Buscou ainda o presente estudo, trazer e confrontar os elementos que solidificaram os precedentes dominantes (aqueles pela impossibilidade de incidência de imposto de transmissão), de modo que restou demonstrado que a construção doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria, à época, firmou-se noutra hipótese fática, notadamente àquelas casos cujo usucapiente não tinha ou não teve qualquer relação jurídica negocial com o antigo proprietário.

Não obstante, a tese da usucapião híbrida reanalisa a matéria (tributação sobre usucapião) considerando outros elementos factuais que merecem igual relevo, detida apreciação pelos tribunais e, quiçá, a fixação de um novo precedente legal.

Igor Emanuel da Silva Gomes, Vitória/ES.
Advogado fundador de Oggioni & Gomes Advogados Associados (escritório de advocacia dedicado a temas do Dirieto Notarial e Registral), graduado em direito pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim (FDCI), Pós Graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/MMurad), Assessor Jurídico do Colégio Notarial do Brasil – Seção Espírito Santo, Palestrante em Direito Civil Notarial, Coordenador e Coautor do livro “Temas de Direito Notarial e Registral, Vol. 1 – CNB/ES”, Autor de diversos artigos dedicados a atividade Notarial e Registral. – e-mail: igoremanuel.adv@gmail.com / 55 27 99758 8063

11. BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, C. R. (2015). FATO GERADOR E OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Jusbrasil: carolineramalhodeazevedo. jusbrasil.com.br/artigos/174036173/fato-gerador-e-obrigacao-tributaria

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (CF/88), de 05 de outubro de 1988. Brasília/DF. Acesso em 04 de mar de 2018, disponível em Planalto: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

BRASIL. DECRETO Nº 93.240, DE 9 DE SETEMBRO DE 1986 (Regulamenta a Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985, que dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas, e dá outras providências). Brasília/DF. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Planalto: www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d93240.htm

BRASIL. LEI Nº 10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001 (Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências). Brasília/DF. Acesso em 04 de mar de 2018, disponível em Planato: www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm

BRASIL. LEI Nº 10.406, 10 DE JANEIRO DE 2002 (CÓDIGO CIVIL), Brasília/DF. Acesso em 04 de mar de 2018, disponível em Planalto: www.planalto.gov.br /CCivil_03/leis/2002/L10406.htm

BRASIL. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). Brasília/DF. Acesso em 07 de mar. de 2018, disponível em Planalto: www.planalto.gov.br/ccivil_03 /_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

BRASIL. LEI nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 (Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios). Brasília/DF. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Planalto: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm
BRASIL. LEI nº 6.015, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1973 (Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências). Brasília/DF. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Planalto: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6015compilada.htm

BRASIL. LEI Nº 7.433, DE 18 DE DEZEMBRO DE 1985 (Dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas e dá outras providências). Brasília/DF. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Planalto: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7433.htm

CJF, C. d. (18 de jan. de 2016). IV JORNADA DE DIREITO CIVIL – ENUNCIADO Nº 303. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Cjf: www.cjf.jus.br/enunciados/ enunciado/296

CNJ. PROVIMENTO Nº 65, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2017 (Estabelece diretrizes para o procedimento da usucapião extrajudicial nos serviços notariais e de registro de imóveis). Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Cnj: www.cnj.jus.br/busca-atos-adm? documento=3394

FERNANDES, F. T. (11 de nov. de 2016). O sistema de precedentes do novo CPC, o dever de integridade e coerência e o livre convencimento do juiz. Acesso em 26 de jan. de 2018, disponível em Migalhas: www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI248774,81042-O+sist ema+de+precedentes+do+novo+CPC+o+dever+de+integridade+e

GOMES, I. E. (20 de jul. de 2017). Enfim, a usucapião se tornou viável. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Notariado: www.notariado.org.br/index.php?pG=X19l eGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=OTc5NQ==

HARADA, K. (01 de ago. de 2016). ITBI E USUCAPIÃO. Acesso em 17 de fev. de 2018, disponível em haradaadvogados: www.haradaadvogados.com.br/itbi-e-usucapiao/

MONTENEGRO, M. C. (04 de mar. de 2016). CNJ responde à OAB e decide que vigência do novo CPC começa em 18 de março. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Cnj: www.cnj.jus.br/noticias/cnj/81698-cnj-responde-a-oab-e-decide-que-vigencia-do-novo-cpc-comeca-em-18-de-marco
SANTIAGO, L. A. Artigo 116, parágrafo único, CTN: Norma antielisiva genérica? Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em Âmbito-jurídico: www.ambito-juridico.com.br/ site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2697

STF. ARE 807255. AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 29-10-2015 PUBLIC 03-11-2015. Acesso em 04 de mar. de 2018, disponível em STF: www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000291806&base=baseAcordaos

STF. (30 de ago. de 1984). RE nº 94580/RS, Relator Ministro Djaci Falcão, DJ de 7-6-1985. Acesso em 17 de fev. de 2018, disponível em stf: redir.stf.jus.br/paginadorpub/ paginador.jsp?docTP=AC&docID=188051

TJ-SC. (08 de Ago. de 2017). APELAÇÃO CÍVEL nº 0500154-87.2013.8.24.0057. Relator Desembargador Ronei Danielli – Terceira Câmara de Direito Público. DJSC 21/08/2017; Pag. 292) Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009. Acesso em 11 de mar. de 2018, disponível em JusBrasil: tj-sc.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/492502628/apelacao-civel-ac-5001548720138240057-santo-amaro-da-imperatriz-0500154-8720138240057/inteiro-teor-492502680?ref=juris-tabs

TJ-SP. (06 de out. de 2015). Apelação Cível nº 0005686-90.2014.8.26.0451. Desembargador Relator Eurípedes Gomes Faim Filho – Décima Quinta Câmara de Direito Público; Julg. 23/06/2015; DJESP 14/07/2015. Acesso em 11 de mar. de 2018, disponível em JusBrasil: tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/263579142/apelacao-apl-10020284120148260451 -sp-1002028-4120148260451/inteiro-teor-263579158?ref=juris-tabs

Leia também