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Os negócios jurídicos entre particulares tiveram, historicamente, a autonomia da vontade como princípio norteador, o que indica que as partes são livres para pactuarem negócios jurídicos típicos ou atípicos, vale dizer, previstos expressamente ou não na lei. Basta que não sejam proibidos para que os negócios jurídicos celebrados sejam protegidos pelo ordenamento jurídico.
Nas últimas décadas, a doutrina sobre o direito privado, com grande influência nos negócios jurídicos e na sua principal espécie - os contratos - tem passado por reformulação dogmática e principiológica. Com a constitucionalização do direito civil e positivação de princípios no Código Civil de 2002 formou-se uma nova dogmática do direito privado, divorciando-se da intangibilidade da propriedade e da autonomia da vontade.
A socialidade, operabilidade e eticidade passaram a ser os princípios informadores do direito civil, com cláusulas indeterminadas, valores e princípios irradiando efeitos concretos e hermenêuticos nos negócios jurídicos. A função social passou a mitigar a autonomia da vontade - que evoluiu para o conceito de autonomia privada - e foi suplantado o apego ao formalismo legalista e patrimonialista, com vértice na dignidade da pessoa humana.
A divisão ontológica do ato jurídico em ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico foi positivada no Brasil com o CC de 2002. No código de 1916, assim como no Código Civil Italiano, adotava-se a classificação unitarista, em que negócios jurídicos eram abarcados genericamente com os elementos dos atos jurídicos em sentido amplo. Admitida a classificação bipartida, pode-se afirmar que negócio jurídico é espécie de ato jurídico em sentido amplo, que pela vontade e declaração das partes são criadas, modificadas ou extintas relações, direitos e obrigações, permitindo o controle dos efeitos do negócio pelas declarações das partes.
O negócio jurídico diferencia-se do ato jurídico em sentido estrito, principalmente, pela possibilidade ou não de controle dos efeitos. Ambos requerem vontade humana declarada. Mas enquanto nos negócios jurídicos as partes podem controlar efeitos - por exemplo, em um testamento, o testador pode criar regras de substituição, condições, encargos, etc. - no ato jurídico em sentido estrito há também uma declaração de vontade, mas seus efeitos decorrem da lei - por exemplo, o reconhecimento de filho, em que ao se manifestar a vontade de reconhecer não é permitido impor condições ou mitigar efeitos, que decorrem, todos, da lei.
O negócio jurídico - com seus requisitos, defeitos, interpretação, etc. - está posicionado no Código Civil de 2002 na parte geral. Pode-se dizer, portanto, que suas regras permeiam diversos institutos da parte especial: obrigações, contratos, direito de empresa, direito de família, direito de sucessão.
A doutrina clássica indica que o negócio jurídico apresenta dicotomia com os direitos reais: enquanto nos negócios jurídicos aplica-se a relatividade inter partes, nos direitos reais tem-se a sujeição passiva universal, erga omnes. É importante mencionar que a relatividade dos contratos tem sido mitigada, e a doutrina e o direito pátrio têm, em diversas situações, protegido a situação jurídica das partes contratantes em face de terceiros ofensores ou em vista de terceiros ofendidos. Mas apesar das diferenças, certo é que os negócios jurídicos são instrumentos importantes como títulos causais para a transmissão de direitos reais pela forma derivada. Por isso, a análise dos negócios jurídicos é essencial na atividade notarial e de registros imobiliários.
Dentre os negócios jurídicos, o mais usual e importante instrumento de criação, modificação e extinção de direitos e obrigações é o contrato, que se subdivide em diversas espécies com regras específicas, como a compra e venda, a doação, a dação, a permuta. Mas além dos contratos, que são típicos negócios jurídicos bilaterais, também são considerados como negócios jurídicos o testamento e a promessa de recompensa, estes, negócios jurídicos unilaterais.
A doutrina, com destaque a Pontes de Miranda (a Escada Ponteana), divide os planos do negócios jurídico em três: existência, validade e eficácia. Indicam que os requisitos para a existência do negócio jurídico são agente, objeto e forma. O art. 104 do Código Civil traz os requisitos para validade do negócio, adjetivando os requisitos de existência, exigindo que para ser válido: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei. Já para a eficácia, faz-se a análise sobre algum elemento de controle dos efeitos do negócio, como condição, termo ou encargo como condição suspensiva ou resolutiva.
Quanto à validade, o Código Civil tipifica casos mais graves e menos graves, cominando efeitos diferentes a eles. Quanto aos menos graves, os defeitos de negócio jurídico, podem envolver vícios de consentimento ou vício social, e o código comina sujeição à anulabilidade, se for arguida no prazo decadencial legal. Já quanto aos mais graves - as invalidades -, o código considera o negócio nulo desde logo, independente de qualquer ação para assim declará-lo. Contudo, aplica-se, em nosso direito, o princípio da conservação dos negócios jurídicos, que visa manter os negócios jurídicos por meio do saneamento de irregularidades.
Dentre os requisitos para formação e validade do negócio jurídico, merecem destaque: quanto ao agente, se for relativamente incapaz sem assistência o negócio é anulável, e se for absolutamente incapaz o negócio é nulo; é tão somente anulável o negócio que o representante da parte celebrar consigo mesmo; quanto ao objeto, há liberdade negocial, sendo vedados objetos ilícitos e também atos emulativos, diante da socialidade.
Adentrando especificamente no ponto em análise, após breve introdução e contextualização, tem-se visto que a questão sobre a nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos causam alguma controvérsia na prática notarial e registral imobiliária: seria possível a lavratura de escritura pública e o registro imobiliário de negócio jurídico anulável?
A resposta, apesar das cautelas exigidas, é afirmativa. É sim possível a lavratura de escritura e registro sendo o negócio jurídico anulável. Se o ato fosse nulo, seria dever do tabelião orientar as partes e negar a lavratura do ato, assim como ao registrador caberia a qualificação negativa do título nulo. A razão de tal distinção entre negócios nulos ou negócios anuláveis é que o primeiro é vício de ordem pública, que atinge o negócio deste seu surgimento e se pronuncia ex officio; de outro lado, o negócio jurídico meramente anulável nasce válido, e permanecerá hígido caso a anulabilidade se não seja arguida no prazo e forma legal, tendo em vista que este vício é de interesse privada, e afasta-se das questões de cogentes, de ordem pública.
Neste sentido, recentemente o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo julgou improcedente dúvida registral, e determinou o registro imobiliário de escritura pública em que o vendedor foi representado no negócio jurídico pelo próprio comprador. É certo que o art. 117 do Código Civil estabelece que tal negócio é anulável. Contudo, acertadamente o Conselho Superior da Magistratura entendeu que tal anulabilidade é questão de ordem privada, e não deveria o registrador impedir o registro, pois caberia ao interessado, caso eventualmente tenha havido prejuízo, buscar os meios legais para ver declarada a anulação do negócio jurídico (Apelação Cível n° 3002501-95.2013.8.26.0590 Apelante: Antônio Carlos Alves da Silva Apelado: Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Vicente VOTO N° 34.084). No voto, o Corregedor Geral da Justiça e relator, Dr. Hamilton Elliot Akel assim sintetizou: "Trata-se de nulidade relativa, que não pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, tampouco pelo registrador."
Apesar da possibilidade de lavratura de escritura pública de negócios jurídicos meramente anuláveis, é dever do tabelião de notas orientar o interessado, expressamente, sobre a causa de anulabilidade presente no negócio jurídico, deixando-o ciente de como evitar a causa de anulabilidade e também sobre as consequências de celebração do negócio com o vício relativo.
A falta de orientação clara sobre as causas e consequências da anulabilidade poderá configurar falha no dever de informação e assessoramento do notário, podendo causar responsabilidade civil e disciplinar. Contudo, negar a prática do ato por mera questão de anulabilidade seria negar indevidamente o exercício da função pública delegada, pois como questão de interesse e ordem privada, cabe ao interessado decidir se pratica ou não o ato, ciente das consequências jurídicas, e não ao tabelião. Ao notário cabe instrumentalizar juridicamente a vontade das partes, mesmo que sujeitas a anulabilidades (de ordem privada). Tal orientação, com assessoria jurídica adequada às partes, deve ser mencionada expressamente no texto da escritura pública; não parece necessário e nem adequado que seja feito documento separado para comprovar a orientação realizada pelo tabelião.
Neste cenário, a função do tabelião, como assessor jurídico das partes, como jurista titular de fé-pública e baseada na independência e confiança do Estado e das pessoas deve ser executada com prudência e com plena informação ao interessado, a fim de irradiar a aplicação dos princípios integradores dos negócios jurídicos e assegurar a segurança jurídica, a paz social e a contribuição para a dinâmica das relações privadas. Conforme texto do preâmbulo do Provimento CGJ-SP 40/2012, cabe o tabelião assumir missão de justiça preventiva, intervindo em domínios que são importantes para a vida econômica e social, ou para a segurança e a paz civil.
Ao Oficial de Registro, a quem cabe o importante papel da segurança estática das relações da sociedade, no caso de negócio meramente anulável, é adequado qualificar positivamente o título material e praticar o ato de registro, publicando o direito real e garantindo a publicidade, autenticidade, segurança e disponibilidade do direito. Ao interessado eventualmente prejudicado pela causa de anulabilidade, se for o caso, cabe buscar nos meios jurisdicionais o reconhecimento do vício, que poderá levar à anulação do título causal, e reflexamente do registro imobiliário. Vale mencionar que, mesmo que anulado o título causal, faz-se ainda necessária averbação de cancelamento do registro. Isso porque, enquanto não cancelado, o registro continua a produzir efeitos, mesmo que de outra forma se prove que o negócio está anulado, cancelado, extinto ou sem efeito, na forma do art. 252 da lei 6.015/73.
Assim, é importante considerar que a atividade dos tabeliães e registradores deve assegurar a segurança jurídica, ao mesmo tempo em que contribui para a dinâmica das relações privadas, sempre atentos ao fato de que a forma pública - assim como o registro - é um meio, e não um fim em si mesma. Como ensina o ilustre desembargador Dr. Ricardo Dip "não é a vida que é feita para o registro, mas o registro que é feito para a vida". Assim, é importante a função qualificada dos tabeliães e registradores, que aplicam o direito com a eficiência e dinâmica que as relações sociais têm exigido, permeado pela segurança jurídica e pela fé-pública, que são corolário da atividade notarial e registral.
Fonte: Colégio Notarial do Brasil
